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《民事诉讼业务办理规范与技能》(连载)第一章  第二节  代理民事诉讼之客户策略

重庆律师王斌2018-07-03 09:28:31

第一章 接受委托之要诀

第二节 代理民事诉讼之客户策略

一、客户就推之基本立场

【实务操作】

律师为客户提供法律服务,故而,首先面对的第一个问题是,如何在客户选择与选择客户的过程中,实现“最优”。依据笔者的经验和观察,建议律师朋友们:心态平和,真诚相待;选择合作,“好聚好散”。具体而言,要注意几点:第一,不是每个当事人都是你的客户,多一个客户也未必一定是“好事”;第二,有的人一旦错过就不在,有的人走了还会回来;第三,律师的使命是“为人作嫁”(以客户服务为己任),因此律师须调整好服务心态。这些要点的个中涵义,有赖读者诸君在实践中慢慢体会。

二、接待客户之策略

【实务操作】

(一)有所准备

接待客户之前,建议律师朋友们有所准备。需要准备的东西,基于所接待的客户及其要求的不同,会有很大的差异。一般而言,应做好以下准备:其一,法律依据,即与客户主要业务或咨询案型有关的法律规定;其二,收费办法,主要是指有关诉讼费与律师费收费标准的法律文件或其他规范性文件;其三,类似案例及司法实践中的一般处理方法。对于以上几个方面的知识,如果我们进行准备并在客户面前“作熟练状”,则给当事人以“专家”之感觉。良好印象,是成功的法宝!

(二)场所选择

律师与客户见面或商谈,要选择适当的场所。至于何为适当的场所,要“因案制宜”。一般而言,较好的选择有:律师办公室(会议室)、当事人办公室(会议室)或其他清静高雅之处。在场所的选择上,要尽量避免在律师或当事人家里以及其所住酒店之房间,以避免不必要的麻烦。

(三)时间把握

律师的时间是宝贵的。有些年轻律师,可能并不是太忙,也不要给当事人以“无所事事”的印象,建议“作忙碌状”。为此,时间的把握需要注意:第一,提前告知当事人作好哪些准备,以避免见面多次都没有达到目的,浪费当事人及律师自己的时间。第二,律师最好提前一至三分钟到达。律师应当是时间观念很强的职业群体,故没有十分正当的理由,不能迟到。确因客观原因不能按时到达的,必须以非常礼貌的方式向当事人说明或致歉。第三,律师不宜过早到达当事人办公室。因为那样会给当事人“无所事事”的印象,并且可能打乱对方工作安排,招致不必要的反感。

【典型案例】律师经常提前到达遭当事人讽刺

笔者曾应邀与一位律师同仁何XX去会面一位台湾当事人。笔者提前两分钟到达,然后接到一个电话,通完电话刚好在约定的时间与这位非常“洋气”的台湾老太太握手。殊不知,老太太非常直接地说:“侯律师很忙吧,而何律师好像没有什么事情做,他每次都提前半小时到达,搞得我们计划全被打乱!”当时,在场的何律师十分尴尬。事隔多年,此情此境常常浮现眼前,个中滋味与体会,实在难以言说。年轻律师朋友一定要注意!

(四)方式适当

律师与客户面谈,建议采用“看→听→问”的顺序进行,即先看其提供的资料,再听其介绍情况,最后问一些关键的问题。当事人未必精通法律,故而未必知晓轻重,且有些当事人为了某种目的,常常故意避重就轻,因此,在与当事人攀谈的过程中,律师要注意正确引导当事人做出切中要害的、客观的陈述。

(五)内容把握

接待客户,须询问当事人的基本情况和案件基本事实。当事人的基本情况要准确、具体。自然人的基本情况包括姓名、性别、年龄、民族、工作单位、通讯地址、联系方式、身份证号等,如果是外国公民还应注明国籍、护照类型及证号。法人或其它组织的基本情况包括名称、住所地,法定代表人或负责人的姓名、职务,通讯地址、联系方式等。一般需要复印和核对自然人的身份证明、法人的营业执照和组织代码证书。了解案件基本事实情况及当事人的诉求,主要涉及到民事争议的权益和争议的事实,以及请求法院依法解决的有关民事权益争议的具体事项。建议做好工作笔记,在必要的情况下可以要求当事人签字确认。

三、当事人心理治疗

【实务操作】

(一)掌握当事人之诉讼目的

人的行动,受特定目的支配。故当事人起诉,一定是要实现某种特殊的目的。律师乃在协助当事人实现合理合法之目的,故律师必须掌握当事人之诉讼目的。据笔者观察,关于提起诉讼之目的,有些当事人直言不讳,有些当事人遮遮掩掩,因而我们律师要通过“法眼”看清当事人诉讼之本质。当然,律师不是神,所凭借者,不过是:旁观、质疑、经验、情理。

当事人之诉讼目标千变万化,但概而言之不过三大类型:为人民币而战,一个“钱”字;为荣誉而战,一个“气”字;为时间而战,一个“拖”字。不管何种目的,只要合情、合理、合法,律师均可受之差遣,为之奔走,为之解忧。但特别提醒各位律师同仁,切记:务忧当事人之忧,勿怒当事人之怒!律师是“理性人”,是专家,但不是打手!

(二)告知诉讼的有效性与有限性

面对当事人,律师应观察其心态,并医治之直至健康的状态。有些当事人过于悲观,瞻前顾后,此时,我们应为其传递如下信息:诉讼是纠纷的最终解决机制,具有国家强制性,而律师则是达至国家强制性的“舵手”,故而,当事人无需过于悲观。有些当事人对诉讼过于依赖,期望将所有烦恼“一讼了之”,此时,我们应为其传递的信息是:诉讼不过纠纷的解决路径之一,非灵丹妙药,且有成本,故而,当事人不宜过于期待,诉讼“满意率”与当事人之期望值成反比!

或许,当事人并不知晓,但律师必须牢记:诉讼是一场战争,没有绝对的赢家和输家,达到目的就是赢,达不到目的时少输亦算赢。因而,准确诉讼定位期望,妥当调整诉讼目的,是至关重要的!《律师执业行为规范》第42条明确规定:“ 律师在承办受托业务时,对已经出现的和可能出现的不可克服的困难、风险,应当及时通知委托人,并向律师事务所报告。”

(三)律师意见之适当性

律师接待当事人后,通常需要提供法律意见。此等法律意见,可以是口头形式,也可以是书面形式,可以当场提供,亦可择日提供,请各位律师朋友根据当事人之要求及案件、当事人、自己把握等情况决定。但无论如何,律师所提供的法律意见,应满足以下要求:1.要有根据(事实根据与法律依据);2.要有分寸。根据《律师执业行为规范》第43条之规定,律师根据委托人提供的事实和证据法律规定进行分析,向委托人提出分析性意见。律师在依据事实和法律对某一案件做出某种判断时,应向委托人表明做出的判断仅是个人意见。3.要有保留。笔者认为,为了赢取当事人的信赖,律师的法律意见须把法律问题基本说透,但为避免不诚信的当事人无偿“窃取”律师的智力成果,律师在必要时可以“偶作神秘”,适当有所保留。

【典型案例】律师咨询坚称能胜诉,村民败诉状告代理人

2006年11月27日,赤峰市翁牛特旗乌丹镇桥南村村民赵国庆、邵俊丰、董宝祥、赵国华将律师吴某诉至翁牛特旗人民法院,要求赔偿经济损失人民币0.01元。

原告诉称:“2005年春,孔凡广通过村民赵国峰向我们推销胡萝卜种子,该种子系盒装,印有英文,内容为有关提示和注意事项,包装盒上没有标签。因为种植后产量和成品率与合同承诺相差甚远,使我们遭受了巨大的经济损失。2005年11月,我们向内蒙XXX律师事务所的吴某律师咨询,他坚决支持我们向法院提起诉讼。今年6月15日,翁牛特旗人民法院驳回了我们的诉讼请求。一审败诉后,吴律师仍然坚持其在一审时的代理意见。今年10月16日,赤峰市中级人民法院对此案进行审理后做出了驳回上诉,维持原判的终审判决。”

12月4日,作为被告的律师吴某在接受记者采访时无奈地说:“孔凡广销售的胡萝卜种子是三无产品,因此我一直认为这是一起怎么打也不会输的案子。可是,两级人民法院均认定无标签、无种子种类、无品种、无产地的种子是合格种子,特别是在孔凡广当庭同意给付补偿的情况下作出如此判决,实在令人震惊。如今,受害的农民们把我告上法庭,我感到特别委屈。”

评析:

在执业过程中,律师不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺。律师在依据事实和法律对某一案件做出某种判断时,应向委托人表明做出的判断仅是个人意见。本案中,或许法院的判决尚有可斟酌的余地,但律师吴某在咨询和诉讼代理过程中,也未必没有不妥之处。律师在执业过程中,可以就服务态度、服务质量、责任心等进行承诺,但不要明确地就案件判决结果进行承诺,并明确地提醒当事人咨询意见仅为个人意见。如此为之,即便败诉,也不至于反倒被当事人起诉。

四、签约之注意事项

【实务操作】

(一)慎重考虑是否接受委托

面对客户,我的主张是:留下想要的,放走不想要的。如何留下?让客户对你产生信赖。如何放走?在价格、时间等方面设置“障碍”,让对方知难而退!有些确有困难的客户,宁愿提供法律援助,也不要实行有偿服务,否则,可能遭受无尽的烦恼!

我们代理当事人,是要实现在初步价值判断时“有理的”一方的有法律依据的主张,否则,我们最好说服当事人不要起诉。我们不可能帮助每个当事人,要花时间和精力去帮助最需要、最值得帮助的当事人。偶尔遇到吃力不讨好的,不要跟当事人一般见识,这也是学习的过程

(二)核对证据

2000326日经中华全国律师协会第四届常务理事会第六次会议通过的《律师办理民事诉讼案件规范》第11条规定:“承办律师在律师事务所接受委托后,应当办理如下事项:(一)要求委托人提供诉讼证据复印件、复制件,同时核对原件,并将原件及时交还委托人妥善保管;收取原件的,要制作证物清单,由委托人、律师签字附卷。……”

笔者建议,律师在与当事人建立委托关系前,就要核对主要证据的原件,以免出现意外。此外,收取当事人的证据原件,一定要出具收条——这是律师的义务,也可让当事人觉得你很专业、很细致、很负责,进而产生更多信赖。

【相关链接】:《律师办理民事诉讼案件规范》

第11条 承办律师在律师事务所接受委托后,应当办理如下事项:

(一)要求委托人提供诉讼证据复印件、复制件,同时核对原件,并将原件及时交还委托人妥善保管;收取原件的,要制作证物清单,由委托人、律师签字附卷。

(二)应当向委托人解释和讨论本案如下事项:

1.案件是否凑于人民法院管辖;

2.起诉是否符合《民事诉讼法》第108条及其相关规定:

3.诉讼请求是否超过诉讼时效:

4.与案件有关的法律规定;

5.委托人已向人民法院提交起诉状的,其诉讼请求是否有相关证据或证据线索支持;

6.诉讼当事人的各项诉讼权利知诉讼义务;

7.被告是否反诉,如反诉或有反诉可能,反诉的事实与理由;

8.是否有申请回避的事实、理由和必要性。

【典型案例】甲公司诉乙公司买卖合同纠纷案

笔者在刚从事律师业务不久的时候,遇到一个案件,对年轻律师来说可能会有启示。故记载于后,供读者参考。

甲公司与乙公司订立《购销合同》,约定甲公司购买乙公司生产的某种医疗器械。乙公司在发货日期到达之前,获知甲公司购买该医疗器械是为了转卖远在武汉的丙公司,因此以武汉已有总代理且乙公司不能再直接或间接销售产品到武汉市场为由,拒绝发货。甲公司多次交涉未果。后丙公司在多次催告甲公司后,起诉至法院,法院判决解除合同,并判令甲公司向丙公司赔偿损失若干。现甲公司欲起诉乙公司,要求解除合同,并要求乙公司赔偿损失。

本人接受甲公司委托时,只收取了其证据复印件,其中包括表格式的《购销合同》,但没有核对证据原件。开庭前一天,笔者要求甲公司的经办人把证据原件送过来后,发现了问题:表格式《购销合同》系由两种颜色的钢笔字组成。经询问得知,订立合同的过程是:双方在电话中将合同内容协商一致后,乙公司填写其惯用的《购销合同》中的双方当事人、标的物、规格、价款等内容,盖章并传真给甲公司,甲公司又填写了履行期限、履行地点等内容,盖章后回传,并致电乙公司,乙公司在电话里表示确认甲公司所填写的内容。

问题是,现在发生了纠纷,笔者作为甲公司的代理人,预想到一个可怕的情形:乙公司在法庭上可能否认合同已经成立!根据我国《合同法》第三十条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”如果乙公司据此主张其传真为要约,甲公司的传真为新要约,并否认其在电话中对甲公司书写内容的认可,进而认为合同没有成立,则本人作为甲公司之代理人,将面临十分被动之局面!

在那一瞬间,笔者就建立委托关系时没有详细了解其缔约过程,尤其是没有认真核对当事人之证据原件而懊恼不已!但次日开庭在即,律师必须力挽狂澜!本人作为代理人,首先向甲公司订立合同之经办人调查取证,制作调查笔录,并准备在次日的简易程序开庭时,申请他出庭作证。其次,笔者亲自到甲公司,翻阅所有与本合同有关的文件资料。在此过程中,让人欣喜的是,笔者发现了乙公司发给甲公司的一份传真,载明:“甲公司:由于我公司经办人员出差,故贵公司要求今日发货事宜,不便办理,敬请理解!货物将在十日内发出!”

开庭之当日,乙公司的代理人果然主张当事人双方没有完成合同订立之过程,由于没有成立合同关系,故甲公司之诉讼应被驳回。对此,笔者亦只好“兵来将挡”。除了申请证人出庭作证外,主要在传真上做文章:如果如同乙公司所主张,双方之间尚未成立合同关系,则根本不存在合同履行的问题,而现在的问题是,双方之间已有要求发货及“不便办理发货”的证据,这是准备履行合同的事实;这一事实足可推定甲公司与乙公司之间已经成立了合同关系。为了增强代理意见的说服力,笔者除援引《合同法》之相关规定进行说明外,还不惜借用了事实合同的概念和理论。最终,法院认定双方之间买卖合同成立!

(三)合理确定收费标准

建议以本地司法主管部门的指导标准为基础,进行代理费用的磋商,通常要略高于本地指导标准。在这个问题上,笔者非常鄙视“价格战”!恶意“价格战”,姑且不论是否违法违规,如此没有技术含量的伎俩乃律师之大忌也,久而久之,必然会损害律师群体的整体利益

(四)订立合同

订立合同时,有三大注意:1.认真进行合同文本的审查,即使是律所提供的格式条款,也不要掉以轻心,尤其是对自己填写的部分;2.每页签字或加盖骑缝章,以防止出现“阴阳合同”; 3. 为当事人保密。这是律师事务所及律师在缔约过程中的先合同义务4.对于需要与当事人协商拟定的条款,应尽量细化并具有前瞻性,避免不必要争议发生。

【法规链接】

《合同法》第43条

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

《律师法》第48条

律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处一万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚:(一)私自接受委托、收取费用,接受委托人财物或者其他利益的;(二)接受委托后,无正当理由,拒绝辩护或者代理,不按时出庭参加诉讼或者仲裁的;(三)利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的;(四)泄露商业秘密或者个人隐私的。

《律师执业行为规范》第8

律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。

  律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

【典型案例】条款约定不细致,计算基数起争议

笔者曾代理一起承揽合同纠纷案件,与当事人(被告)协商后,采取风险代理的收费方式并在委托代理合同中约定:待本案一审终结后,以甲方应向原告支付的最终金额与原告所起诉主张的总金额之间的差额为基数,按照15%的标准收取风险代理费。”在笔者律师团队的努力下,法院最终驳回了原告全部诉讼请求。

但在笔者要求当事人按照合同约定支付律师费用的时候,当事人却对计算基数提出质疑。之所以对计算基数发生争议,是因为经过笔者律师团队的努力,本案经过三次开庭原告变更了诉讼请求的金额,而且大大低于原告第一次起诉的金额。笔者认为应当按照原告向法院第一次起诉时的金额作为计算基数,而当事人却认为应当以原告变更诉讼请求后的金额作为计算基数。

由于委托代理合同中,没有明确约定计算基数是第一次起诉的金额,还是变更诉讼请求后的金额,进而导致双方对计算基数的认识不同。好在笔者与当事人长期保持着友好合作关系,且本案的胜诉为当事人节省了上百万的损失,加上笔者的耐心沟通与解释,当事人最终同意按照笔者的意见支付律师费用。

虽然事情最终得以圆满解决,但却时刻提醒律师同仁,一定要重视委托代理合同的内容,明确并细化委托代理合同条款,避免不必要的争议发生。

(五)律师之自我保护

关于律师与当事人的关系,有些律师曾提出一个口号:“防火防盗防当事人”。笔者感觉,这是无奈之语。我们既要尊重当事人,维护当事人利益,又要保护自己。如果连自己都保护不了,何谈保护他人?!在保护自己方面,需要注意的是:(1)在接受委托的阶段,要降低当事人的期望值;要做好交接手续;就其事实陈述,我们记录备案,让当事人签字确认;(2)一定要坚持先订立委托代理合同再开展代理工作的原则,不要相信一些当事人的口头“誓言”。不要轻易和自然人或没有足够信誉和清偿能力的组织订立风险代理合同;(3)诉讼进行中,当事人的陈述可能会避重就轻,无论是因为他对法律的无知,还是因为他刻意如此,在案件进展过程中出现了“新”的问题,代理律师要学会让当事人签字或盖章确认;(4)诉讼过程中,注意分工:事实问题主要由当事人负责,法律问题及证据问题通常由律师负责;(5)核对庭审笔录,要让当事人自己也参与核对,并签名确认;(6)给当事人提供法律意见书,退回证据原件等,都要让其签收;(7)千万不要与当事人发生经济往来,哪怕是借钱给当事人也是律师之大忌!在此笔者呼吁各位律师同仁不妨拥有一副“铁石心肠”,不要因为当事人“求爹爹告奶奶”而有所动!对于真正可怜的当事人,最多只能适当施舍财物!

总之,代理律师要有保护自己的意识,并保留好证据!法律是为聪明人颁布的,但它不是教我们对他人为非作歹,而是教我们防范他人对我们为非作歹!


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